Debora Spagnol

 Antes da Carta Magna de 1988, nosso processo penal praticamente constituía-se num verdadeiro “sistema inquisitório”, com um mesmo órgão exercendo duas funções distintas – de acusação e de julgamento – de modo sigiloso e sem contraditório, prevalecendo a  culpabilidade. A nova Constituição instituiu um amplo sistema de garantias aos indivíduos, entre elas a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência e a imparcialidade judicial, dividindo as funções de acusar e de julgar, que agora estão atreladas a órgãos distintos. Assim, o que antes era regra (prisão) agora se torna exceção, sendo que a ampla liberdade é a diretriz no verdadeiro “Estado Democrático de Direito”, talvez com pequena influência do pensamento de Rousseau, para quem todos os homens nascem livres, a liberdade lhes pertence e renunciar a ela é renunciar à própria qualidade de homem. (1)

Ora, a defesa da liberdade significa, antes de tudo, a defesa do Estado Democrático de Direito. E dentre todos os instrumentos existentes na legislação para a defesa da liberdade, há um que se destina a garantir ao cidadão a ferramenta mais efetiva e célere de contenção dos desrespeitos às garantias de liberdade estampadas em nossa Carta Magna: o “habeas corpus”.

Resultado da luta pela efetivação dos direitos humanos, alguns autores creditam ao direito romano clássico algumas nuances do “habeas corpus”, aproximando-o do “interdictum de libero homine exhibendo”: um instituto garantido exclusivamente aos homens livres que se viam privados dessa liberdade de forma arbitrária. O pedido era feito diante do Pretor, que analisava a condição de liberdade do homem e, após expô-lo em público, concedia ou não a soltura. Porém, devido ao caráter fortemente individualista-patrimonialista da sociedade romana, tal pedido não poderia ser atendido no caso de filhos em relação aos pais, das esposas em relação aos maridos, do devedor em relação ao credor e dos escravos em relação a seus proprietários. (2)

O exemplo romano, porém, pela excepcionalidade de sua aplicação e sua utilização restrita a particulares, donde se exclui a possibilidade de impetração contra a coação imperial, é visto com restrição por muitos estudiosos, que citam a Carta Magna inglesa de 1215 como o momento de criação do Habeas Corpus. O rei “João Sem Terra” foi obrigado pelos barões ingleses a assinar tal documento depois de adotar medidas impopulares contra o baronato e a população mais pobre (aumento de impostos, prisões arbitrárias e repressão aos opositores) e ter sido derrotado na guerra contra a França. Entre os principais objetivos da “Magna Charta”, citem-se o impedimento de medidas cautelares de prisão sem o prévio controle jurisdicional e a garantia da liberdade individual.

“O modo prático de efetivar-se esse direito à liberdade – como lembra Costa Manso – foi estabelecido pela jurisprudência: expediam-se mandados (writs) de apresentação, para que o homem (corpus) e o caso fossem trazidos ao tribunal, deliberando este sumariamente sobre se a prisão devia ou não ser mantida. Dos diversos writs, o que mais se vulgarizou foi o “writ of habeas corpus ad subjiciendum”, pelo qual a Corte determinava ao detentor ou carcereiro que, declarando quando e por que fora preso o paciente, viesse apresentá-lo em juízo, para fazer, consentir com submissão e receber – ad faciendum, subjiciendum et recipiendum – tudo aquilo que a respeito fosse decidido”.(3)

Mesmo com essência de carta feudal, criada para proteger os privilégios de barões e os direitos dos homens livres (que eram minoria, na época), a Carta de direitos inglesa serviu de base a todas as afirmações posteriores da liberdade individual e dos chamados “direitos de primeira geração”, marcando a passagem do Estado autoritário para o Estado de direito, destacando-se o absenteísmo estatal. (4)

Com o passar do tempo a carta magna inglesa deixou de ser respeitada. Inúmeras pessoas eram presas e acusadas de traição pelo rei Eduardo III, que assim tentava dar roupagem de legalidade a prisões excepcionais, fazendo parecer que as acusações eram legais e procedentes. O Parlamento inglês então reagiu e fez publicar em 1628 a “Petition of rights”, na verdade uma reafirmação da Carta Magna, mantendo o mesmo procedimento do writ e visando garantir que nenhum homem livre fosse preso ou expropriado de seus bens sem sentença legal de seus pares ou da lei do país. Quase nenhum efeito prático surgiu, permanecendo as prisões ilegais a mando do rei.

Em 1679 foi então criada a “Lei do Habeas Corpus”, cujo objetivo era garantir a proteção da liberdade de locomoção, determinando que a autoridade coatora (que impede a liberdade do preso) apresentasse a pessoa detida ao juiz para justificar a legalidade da prisão. E foi assim que uma lei criada para proteger a liberdade de locomoção tornou-se a matriz de todas as que posteriormente surgiram com o objetivo de proteger as outras liberdades fundamentais. Na América Latina, por exemplo, o “juicio de amparo” e o mandado de segurança copiaram do “habeas corpus” a característica de serem ordens judiciais dirigidas a qualquer autoridade pública acusada de violar direitos líquidos e certos, isto é, direitos cuja existência o autor pode demonstrar desde o início do processo, sem necessidade de produção ulterior de provas.

No Brasil, foi a constituição de 1824 que primeiro previu (de forma implícita) o direito de locomoção: “Em tempo de paz, qualquer pessoa pode entrar em território nacional ou dele sair, com sua fortuna e bens, quando lhe convier, independentemente de passaporte”. (5)

Na forma explícita, o direito foi garantido primeiramente através do art. 340 do Código de Processo Criminal de 1832: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito a pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor.” E só tomou contornos definitivos em 1891 com a Carta Republicana que, em seu art. 72, § 22, traz a previsão do referido instituto, que foi muito além do direito de locomoção,  permitindo sua utilização contra qualquer ilegalidade e abuso de poder: “Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.”

As Constituições seguintes (1934, 1937 e 1946), porém, restringiram a utilização do “habeas corpus” para casos de violação ao direito de liberdade de locomoção, enquanto o Ato Institucional nº 5, de dezembro de 1968, acolhido pela Emenda Constitucional nº. 1, de 1969, suspendeu a garantia de “habeas corpus” nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular, esvaziando o instituto de toda a sua utilidade. (6)

Foi apenas com a Constituição Federal de 1988 que o “habeas corpus” voltou ao rol das garantias fundamentais individuais, garantindo o direito de ir e vir (art. 5º, inciso XV), sendo alçado a cláusula pétrea e podendo ser proposto inclusive frente a transgressões disciplinares. (7) O “habeas corpus” está disposto no artigo 5º, inciso LXVIII: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

A expressão “habeas corpus” vem do latim e mostra a essência do instituto que significa “tome o corpo”, ou seja, tome a pessoa presa e a mostre ao Juiz para que seja dado o seu julgamento. É uma metáfora que significa a liberdade de ir e vir, o poder de locomoção e o uso desse poder livremente, somente sendo possível ser tolhido mediante restrições legais a todos impostas de forma indistinta. (8)

Portanto, para que o direito à liberdade de ir e vir seja restringido, é necessária uma ordem de prisão devidamente fundamentada por autoridade competente, conforme prevê o artigo 93, inciso IX, da CF. (9) Assim, quando uma prisão é decretada, seja ela temporária ou preventiva, os motivos da prisão devem ser fundamentadas, dentro dos limites da lei e assegurados os direitos do preso (acusado), como por exemplo, direito a advogado.

O “habeas corpus” é o remédio constitucional a ser aplicado quando as prisões são praticadas com todas as aparências legais, mas que escondem algum vício de origem diverso do previsto em lei, sendo um garantidor inclusive do devido processo legal, do direito de responder um processo criminal em liberdade e do direito de ser preso somente com sentença condenatória transitada em julgado.

Deve ser impetrado perante a autoridade judiciária superior àquela de quem partiu a ilegalidade ou abuso; pode ser impetrado por qualquer pessoa em favor de outra ou em favor de si mesma; por qualquer meio escrito, desde que em português (é famoso o caso de um “habeas corpus” impetrado pelo próprio preso, escrito em papel higiênico). Porém, se negada a soltura do paciente somente um advogado ou defensor público poderá interpor recurso para a instância superior.

O “habeas corpus” divide-se: a) De acordo com a finalidade: 1) liberatório ou repressivo – objetiva-se a afastar constrangimento ilegal já efetivado à liberdade de locomoção – visa libertar o indivíduo; e 2) preventivo: tem por fim afastar a ameaça à liberdade de locomoção. Concedido, expede-se salvo conduto para o paciente/impetrante – evita o constrangimento antes de este ocorrer; b) de acordo com a extensão do assunto: 1) pleno – incide sobre todos os elementos que justificam a ameaça de prisão ou a retenção já efetivada; e 2) parcial – quando o instituto atacar somente parte dos elementos que justificam a prisão ou sua ameaça em face do indivíduo; c) de acordo com a profundidade probatória: 1) sumário, porque a prova é pré-constituída e documental, não havendo audiência e produção de prova presencial (oitiva de vítima, acusado, testemunhas e outros). 2) exauriente, visto que a autoridade judiciária pode conhecer qualquer prova (salvo as presenciais) e pode até produzi-las de ofício.

Impetrante aquele que interpõe o habeas corpus. Paciente aquele que sofre ameaça de lesão ou a lesão na sua liberdade de locomoção. Impetrado é a autoridade coatora, aquele que pratica o ato jurídico atentatório à liberdade do paciente. Detentor é a pessoa que tem o paciente em sua posse, no caso de writ impetrado por investigado ou acusado preso.

São legitimamente ativos para impetrar o “habeas corpus”: próprio preso; analfabeto com assinatura a rogo; promotor de justiça; pessoa jurídica em favor de pessoa física, comprovada a representação. São legitimamente passivos as autoridades públicas ou os particulares.

O habeas corpus, também poderá ser impetrado no caso de constrangimento ilegal atinente a prisão civil (prisão do alimentante inadimplente, prisão de depositário infiel), bastando apenas que no ato da autoridade coatora esteja presente o abuso de poder ou a ilegalidade.

Qualquer pessoa pode impetrar o habeas corpus, independentemente de habilitação legal ou representação por um advogado. A Constituição Federal dispensa a formalidade da procuração “ad judicia”, apesar de que neste caso, poderá ocorrer a impetração sem a autorização do “paciente”.

O art. 648 do Código de Processo Penal contém o rol de situações passíveis de concessão de “habeas corpus”: a) quando não houver justa causa (por inexistir o fato, por ser atípico, por ausência se autoria, por exclusão de ilicitude, irregularidade nas formas de prisão, ação penal ajuizada por quem não tinha capacidade para tanto; b) prisão por mais tempo do que a lei determinar; c) quando a coação tiver sido realizada por quem não tem competência; d) houver cessado o motivo que autorizou a prisão ou coação; e) quando não se admitir fiança, quando a lei prever; f) quando o processo for manifestamente nulo; g) quando extinta a punibilidade do agente.

O habeas corpus será julgado sempre pela instância superior a que praticou o ato abusivo de poder ou proferiu a ordem ilegal. Impetrado o writ no juízo de primeira instância e este for denegado, o Tribunal de Justiça é o competente para julgar o recurso em sentido estrito recorrendo da decisão (art. 581, X, do CPP).

Sendo interposto recurso perante o Tribunal competente (TRF ou Tribunal de Justiça) e houver denegação, ou, então, se lhe foi o pedido formulado diretamente e a ordem for negada, poderá o interessado interpor recurso ordinário-constitucional ao STJ, nos termos do art. 105, II, a, da CF/1988, ou, se a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores, interpuser o ordinário ao STF (art. 102, II, a, CF/1988). Entretanto, se negado o provimento ao recurso ordinário-constitucional dirigido ao STJ, nada impede possa ser impetrado pedido de habeas corpus diretamente ao STF, nos precisos termos do art. 102, i, i, da CF/1988.

A liminar no habeas corpus como em todas as situações jurídicas em que é concedida, é uma medida cautelar que exige além daquelas condições de toda e qualquer ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade para agir e interesse), o periculum in mora, que consiste no perigo de grave dano, e o fumus boni juris, que é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda o writ.

São os seguintes os efeitos decorrentes do pedido de “habeas corpus”: a) liberatório faz com que o paciente seja posto em liberdade, salvo se por outro motivo deva ser mantido na prisão (art. 660, § 1. O); b) se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, será expedido ordem de salvo-conduto em favor do paciente; c) se a ordem for concedida para anular o processo, este será renovado a partir do momento em que se verificou a eiva (art. 652, CPP); d) quando a ordem for concedida para trancar inquérito policial ou ação penal, esta impedirá seu curso normal; e) a decisão favorável do writ pode ser estendida a outros interessados que se encontrem na situação idêntica à do paciente beneficiado (aplicação por analogia do art. 580, do CPP).

Criado para ser apreciado sem maiores formalidades e de forma rápida e objetiva, a realidade dos writs nos tribunais, porém, tem se mostrado diversa do proposto. Com uma atividade estatal cada vez mais repressiva, as arbitrariedades e os desmandos sempre em crescimento por parte das autoridades persecutórias, aliados ao maior uso do “Habeas Corpus”, levaram à criação de uma nova jurisprudência: a “defensiva” das cortes perante o instrumento. De forma corporativista e até mesmo utilitarista (as vezes sob o argumento de combate à corrupção), os tribunais vêm reduzindo o número de situações e ilegalidades passíveis de impetração do writ, considerando questões que antigamente se discutiam via HC como serem impossíveis de serem enfrentadas através desse instrumento. Assim, gritantes violações do devido processo legal, como os excessos acusatórios, tem sido chanceladas pelo judiciário, que deixa de conceder a ordem ou até mesmo de conhecer o próprio Habeas Corpus.

É essencial garantir ao “habeas corpus” o papel que efetivamente lhe cabe no verdadeiro estado democrático de direito: um aliado na luta pela liberdade do cidadão. A busca desenfreada não pode ensejar o desrespeito à lei e às garantias fundamentais que tão sofridamente foram postas na Carta Magna. Retrocessos deveriam ser inadmissíveis.

REFERÊNCIAS:

1 – “O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto aventura e pode alcançar. O que com ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui.” (ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 36.

2 – MARTINS DE SOUSA, Adriano. O direito à liberdade de locomoção e a importância do “Habeas Corpus. Disponível em: <https://adrianomsadvocacia.jusbrasil.com.br/artigos/533981746/o-direito-a-liberdade-de-locomocao-e-a-importancia-do-habeas-corpus>. Acesso em jul.2018

3 – MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965. V.4.

4 – Essa geração de direitos, fruto do pensamento liberal-burguês do século XVIII, foi reconhecida pelas primeiras constituições escritas. “Porém, teve sua origem e desenvolvimento marcados por documentos históricos, além da “Magna Carta 1215” referida no texto, a “Paz de Westfália” de 1648, o “Habeas Corpus Act” de 1679, a “Bill of Rights” de 1688 e finalmente as declarações de direitos Americana (1776) e Francesa (1789). Os direitos de primeira geração abrangem as liberdades públicas, bem como direitos civis e políticos, concretizando principalmente o valor liberdade. O titular desses direitos é o indivíduo, tendo por isso, como traço mais característico, a subjetividade. São direitos oponíveis ao Estado, ou seja, constituem direitos de resistência e oposição aos seus eventuais desmandos. Embora com foco em liberdades individuais, as primeiras constituições e declarações a trazerem os direitos de primeira geração também trouxeram alguns direitos de caráter social. Como, por exemplo, a declaração francesa de direitos humanos, que trazia a garantia de assistência aos necessitados, bem como o direito de acesso à educação. Até mesmo a “Constituição do Império do Brasil”, de 1824, inspirada na declaração francesa, previa alguns direitos sociais, como os socorros púbicos e a instrução primária gratuita”. Extraído do Blog “Direito Constitucional”. Disponível em: <http://direitoconstitucional.blog.br/geracoes-de-direitos-fundamentais-da-1a-a-5a-geracao/>. Acesso em jul.2018.

5 – CARVALHO, Eleazar. O histórico do Habeas Corpus e sua relação com os Direitos Humanos. Disponível em: <https://eleazaralbuquerquedecarvalho.jusbrasil.com.br/artigos/153081337/o-historico-do-habeas-corpus-e-sua-relacao-com-os-direitos-humanos>. Acesso em jul.18.

6 – O Ato Institucional Número Cinco (AI-5) foi o quinto de dezessete grandes decretos emitidos pela ditadura militar nos anos que se seguiram ao golpe de estado de 1964 no Brasil. O AI-5, o mais duro de todos os Atos Institucionais, foi emitido pelo presidente Artur da Costa e Silva em 13 de dezembro de 1968. Fonte: Wikipédia.

7 – Constituição Federal de 1988: “Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XV – e livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

8 – COELHO CAMPOS, Marisa Furtado. HABEAS CORPUS: como instrumento constitucional de liberdade de ir e vir. Disponível em: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=11075. Acesso em jul.2018

9 – Constituição Federal de 1988: “Art. 93 – Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Íntegra disponível no link: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em jul.2018

10 – URRUZOLA NETO, Oscar. O Habeas Corpus e sua aplicabilidade na jurisdição estatal brasileira. Disponível em: <https://oscarurruzolaneto.jusbrasil.com.br/artigos/317207882/o-habeas-corpus-e-a-sua-aplicabilidade-na-jurisdicao-estatal-brasileira>. Acesso em jul.2018.