Debora Spagnol

O mesmo Nietzsche (1) que disse “existe inocência na mentira quando há sinal de boa fé numa causa” – entendendo assim a motivação da mentira como uma possível motivação de virtude – também afirmou “Fiquei magoado, não por me teres mentido, mas por não poder voltar a acreditar-te”. A mentira descoberta corrói até seus defensores.

Mas para além das circunstâncias que originaram as afirmativas do filósofo alemão, talvez o liame a unir os relacionamentos sociais e amorosos saudáveis deveria ser a lealdade. Por essência, quase todos os seres humanos anseiam encontrar alguém que lhes conheça o íntimo e em quem possam depositar suas confissões, dores, pecados e desejos, sem que os mesmos sejam depois convertidos em armas com a intenção de lhes ferir.

Talvez a lealdade e a fidelidade não mereçam ser confundidas com respeito e considerações mútuos, mas há defensores a pregar que, para que se forme verdadeiramente uma família, é necessária a fidelidade. Porém a realidade dos relacionamentos é outra: de acordo com pesquisas, apenas cerca de 30% dos traídos terminam a relação. Isso desmistifica a impossibilidade do perdão na relação amorosa, revelando que a maioria absoluta de homens e mulheres procura esquecer o que passou.

Para efeitos desse artigo, porém, não se abordará o caráter moral ou religioso, mas somente as implicações jurídicas da infidelidade.

Nosso direito pátrio, em sua origem, teve influência da grande carga moral/religiosa herdada do direito português e do patrimonialismo dos direitos napoleônico e alemão. (2) O Código Civil de 1916 destacava a monogamia, castidade, indissolubilidade e a finalidade de procriação no casamento.

O Código de 2002 trouxe pouca evolução no âmbito das relações familiares, mantendo estigmas como a “culpa” na separação. Foi apenas com a promulgação da Carta Constitucional de 1988 que o conceito “família” se abriu para abarcar outras formas de estruturação, tendo o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) sido alçado a vetor interpretativo máximo. A partir daí, se passou a reconhecer outras formas de estruturação familiar como o concubinato, a monoparentalidade, a união estável e a homoafetividade.

No passado, o conceito de família se confundia com a disciplina jurídica do casamento, somente sendo reconhecidas e moralmente aceitas aquelas que se assemelhassem à “instituição” do casamento legítimo, formalizadas de acordo com as leis civis.

Nesse sentido, o Código Civil delimitou alguns “deveres conjugais” que deveriam ser seguidos por aqueles que optassem por constituir uma família. Atualmente, porém, a obediência a tais deveres é objeto de intensas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Para a maioria dos pensadores, já não se justifica o caráter obrigatório desses deveres, merecendo ser considerados meras faculdades. (3)

Dentre os deveres pessoais (4), destaca-se o de “fidelidade recíproca” entre os cônjuges (quando há união estável, aplica-se o dever de “lealdade” entre os companheiros – art. 1.714 do Código Civil).  Buscou a lei, com isso, delimitar a relação dos indivíduos, vedando-se – em tese – a existência de famílias simultâneas.

Embora se possa compreender, como resquício da moralidade média da sociedade ocidental, a fidelidade recíproca como um dever do casamento, parece estranho que o Estado, confrontando o princípio da intervenção mínima no Direito das Famílias, pretenda impor aos casais tal observância. A ninguém, muito menos ao Estado, pode ser concedido o direito de se intrometer na intimidade do casal.

Assim, as rupturas conjugais devem ser analisadas apenas de forma objetiva, já que a quebra do dever conjugal constitui tão somente o triste resultado de um relacionamento que não tinha mais razões de se sustentar. As decisões judiciais em casos se dissolução ou divórcio já não abordam a culpa (e, portanto, questões morais) pelo fim do relacionamento, limitando-se a extinguir o vínculo e definir apenas as questões patrimoniais e de guarda dos filhos, se houver.

Embora o crime de adultério tenha sido revogado do Código Penal (5), há inúmeras discussões judiciais nas quais os traídos buscam indenização pelos supostos danos emocionais sofridos. Como argumento, caracterizam a fidelidade como obrigação, cujo descumprimento mereceria verdadeira sanção e não mera sensação de culpa.

Como seres racionais e que optam por viver em sociedade, somos conscientes que temos papeis a desempenhar se quisermos uma convivência digna e harmoniosa. E tais papeis inevitavelmente geram expectativas em relação aos demais. E entre os componentes necessários para uma vivência saudável a lealdade seria mais importante que a fidelidade.

E quando se trata de fidelidade propriamente dita, há que se perguntar: o que é ser infiel ? Trair uma, duas, três vezes ? Curtir fotos ou manter conversas pelas redes sociais com outra pessoa constitui infidelidade ? Contratar garota de programa é ser infiel ?  O Código Civil não define o que é infidelidade, limitando-se a incluí-la como dever recíproco.

Assim, nas ações em que se busca indenização pelos danos morais ocorridos em função da traição, o reconhecimento da violação dependerá da interpretação do Magistrado.

Se o casal tem regras claras no sentido de que a fidelidade será “exigida” – porque assim livremente pactuaram – haverá (em tese) margem para indenização em caso de infidelidade. Mas cada questão deverá ser avaliada de forma individual, sem que a infidelidade possa gerar automaticamente o dever de indenizar. (6)

Porém, se o par pactuou por relacionamento aberto, preferindo não limitar a vida sexual ao cônjuge, não faz sentido pleitear indenização. Em suma: se o casal se dispôs a viver de forma não convencional, sem ofender a qualquer preceito de ordem pública, não faz sentido depois buscar via judicial uma indenização por danos morais pela suposta infidelidade.

Para a configuração da responsabilidade civil capaz de gerar o dever de indenizar se requer a comprovação de três requisitos: conduta lesiva, nexo causal e dano injusto.

Em geral as indenizações, quando concedidas, não consideram o dano moral “presumido”: somente são deferidas quando houver repercussão na esfera moral da vítima (honra subjetiva – abalos psíquicos, dor, agonia) ou se houver repercussão externa que atinja a honra objetiva do traído (se ele passar a ser apontado na sua comunidade, por exemplo, pela traição).

Na prática, portanto, para que seja capaz de gerar direito de indenização, não basta a infidelidade praticada pelo infiel, mas a lesividade da conduta do agente ao prejudicar o parceiro.

Não demonstrada a intenção de ferir do traidor, restará ao traído conformar-se: são coisas da vida. E como tal, talvez a melhor alternativa seja o divã, não o tribunal.

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REFERÊNCIAS:

1 – Friedrich Wilhelm Nietzsche foi um filósofo, filólogo, crítico cultural, poeta e compositor alemão nascido em 1844 na Alemanha. Sua filosofia central é a ideia de “afirmação da vida”, tendo criado os conceitos de “eterno retorno”, “übermensch”, “amor fati”, “vontade de potência” e outros, questionando quaisquer doutrinas destinadas a limitar a expansão de energias em prol do integral desenvolvimento do homem, não se importando com a sua relevância social, filosófica ou religiosa. Fonte: Wikipédia.

2 – BALLERINI SILVA, Júlio Cesar. Dever de fidelidade ou dever de lealdade no bojo das relações familiares ? Dano moral ? Disponível em: https://jcballerini.jusbrasil.com.br/artigos/441755937/dever-de-fidelidade-ou-dever-de-lealdade-no-bojo-das-relacoes-familiares-dano-moral. Acesso em maio/2017.

3 – LONGHI, João Victor Rozatti e LIMA, Natasha Teixeira de. Responsabilidade civil nas relações familiares: controvérsias acerca da possibilidade de caracterização do dano moral por “infidelidade” virtual. In: Temas contemporâneos de direito das famílias. Volume 2. São Paulo: Editora Pillares, 2015.

4 – Os deveres conjugais estão previstos no artigo 1.566 do Código Civil/2002 e são os seguintes: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.

5 – Antes tipificado como crime pelo artigo 240 do Código Penal, o delito foi revogado pela Lei nº 11.106/2005.

6 – De autoria do deputado Pastor Franklin (PTB-MG), foi proposto o projeto de lei (PL 2387/2015) que considera qualquer violação aos deveres do casamento, estabelecidos no Código Civil como dano moral, e, portanto, passível de indenização.